1.
‘DMA와 검찰수사’라는 글을 쓰면서 가장 이상했던 내용이 있습니다.
검찰 관계자는 조사 대상에 대해 “시세조종과는 다르며 ‘아도사키'(화투 3장의 끝자리 수가 높은 쪽이 승자가 되는 도박)와 비슷하다”고 설명했다
저는 잘모르지만 ELW, DMA거래를 도박으로 몰고 간다는 인상을 받았습니다. 그래서 검찰은 자본시장법 178조 1항을 적용하기로 마음을 굳혔고 그와 관련된 증거를 찾기 위해 압수수색을 한 듯 합니다.지난 번 글 말미에 이런 내용을 적었습니다.
그런데 자료를 찾아보면 178조 1항에서 정의한 내용중 ‘부정’과 같은 포괄적인 의미를 갖고 있으므로 구성요건해당성과 관련하여 감독당국의 가이드라인과 같은 기준이 필요하다고 합니다.? 여기서 다시 문제가 생깁니다. 감독당국은 ‘주문프로세스의 운용’과 관련된 가이드라인밖에 없습니다.
DMA와 검찰수사중에서
2.
그런데 드디어 자본시장법 178조 1항이 이슈로 떠오릅니다.? 경제신문이 이와 관련된 기사를 내보냈습니다.좀 길지만 전문인용입니다.
검찰이 주식워런트증권(ELW) 불법거래 의혹이 있는 10개 증권사들에 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법) 178조1항’으로 정조준하고 있다. 검찰이 지난해 초부터 증권범죄에 들이대기 시작한 이 조항은 적용범위가 광범위해 증권사들이 바짝 긴장하고 있다.
25일 법조계에 따르면 자본시장법 178조1항(일명 사기적 부정거래)은 금융투자상품의 매매와 관련해 △부정한 수단,계획 또는 기교를 사용하는 행위 △중요사항에 관해 거짓을 기록하거나 고의로 누락해 재산상의 이익을 얻는 행위 △거래를 유인할 목적으로 거짓 시세를 이용하는 행위를 처벌토록 하고 있다. 자본시장법은 과거 증권거래법 등을 통합해 지난해 2월부터 시행에 들어갔다.
사기적 부정거래는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처해지는 중대범죄다. 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 3배가 5억원을 초과하면 최대 3배에 상당하는 금액까지 벌금이 매겨진다. 예컨대 2억원을 불법이익으로 얻었다면 3배인 6억원이 5억원을 초과하므로 최대 6억원까지 벌금을 내야 한다. 더욱이 같은 법 179조는 178조 위반행위와 관련해 무고하게 매매를 한 개인투자자가 손해를 입었을 경우 손해액을 배상토록 명문화하고 있다. 증권사들의 혐의가 드러나면 형사 및 민사적으로 천문학적인 배상도 가능한 셈이다.
처벌만 강력한 게 아니다. 조항에 명시된 ‘부정한 수단,계획 또는 기교’는 거의 모든 증권 부정거래를 처벌할 수 있을 만큼 포괄적이다. 과거 증권거래법에서는 ‘부당한 이득을 얻기 위해’라는 단서를,자본시장법 178조2항에서는 ‘시세를 변동할 목적’이라는 단서를 뒀지만 사기적 부정거래에서는 이런 단서가 없다. 이에 따라 일각에서는 ‘귀에 걸면 귀고리’라는 지적까지 나온다. 양호승 화우 변호사는 “사기적 부정거래는 미국과 일본에도 있지만 일본에서는 지나친 포괄성에 대한 논란으로 현재까지 관련 사건으로 처벌받은 사례는 단 한 번밖에 없다”며 “국내에서도 2004년 이 조항을 도입하려다 논란이 일어 무산되기도 했다”고 설명했다.
검찰은 이번 ELW 사건과 관련해 증권사들의 178조1항 위반이 확실하다는 입장이다. 검찰 고위 관계자는 “이번 수사는 고민해 만들어낸 ‘작품’으로 혐의 입증에 자신이 있다”고 말했다. 이 관계자는 증권사 추가 압수수색 가능성에 대해서는 “(10곳 압수수색으로) 일단락됐다”고 밝혔다.
■ 자본시장법 178조1항
일명 ‘사기적 부정거래’ 조항으로 불린다. 부정한 수단이나 계획 또는 기교를 사용하는 행위,허위의 시세이용 등 범죄요건이 거의 모든 부정거래를 포괄할 정도로 광범위하고 처벌도 강력하다. 지난해 2월 자본시장법이 시행되면서 증권범죄에 적용되기 시작했다.
檢 꺼내든자통법 178조1항뭐길래…증권사들초비상중에서
3.
위의 기사에서도 지적한 바와 같이 자본시장법 178조 1항을 포괄적 조항입니다. 쉽게 말하면 귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이가 될 수 있습니다. 이와 관련하여 법리적 논쟁을 할 능력은 없습니다. 다만 문제점이 많은 조항임을 말해주는 논문을 두편 올립니다.
첫째는 한국거래소에서 펴낸 “구 증권거래법상의 위계 및 자본시장법의 부정거래행위 규정에 대한 연구”입니다. 공식입장이 아닌 글이라고 하니까 유념하시길 바랍니다.(^^)
다른? 한편은 금융법학회의 금융법연구에 실렸던 “부정거자본시장법상 불공정거래에 대한 규제-자본시장법 제178조 제1항 제1호를 중심으로 (금융법연구 6권 2호)”입니다.
위의 논문에 밝히 178조 1항의 취지와 문제점입니다.
3) 입법취지 및 내용
자본시장통합법제178조제1항제1호는 금융투자상품의 매매 등의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하는 포괄적사기금지 조항을 규정하고 있다. 증권시장에서의 불공정 수법은 매우 다양하며, 신종 사기수법들이 계속하여 등장하고 있으므로 그 유형을 일일이 법률에 열거하여 규제하기는 불가능하다. 금융투자상품의 매매거래 등과 관련된 이러한 부정거래행위로 인한 투자자들의 피해와 증권시장의 신뢰를 구축키 위해 자본시장통합법에서는 미국 및 일본의 금융상품거래법 제157조(부정행위의 금지) 등의? 입법례를 도입, 포괄적인사기행위금지 조항을 입법화 한 것이다.4) 포괄적사기금지규정의 위헌여부
헌법은 죄형법정주의(헌법제12조제1항?제13조제1항)를 천명하고 있으므로 포괄적사기금지규정은 그 금지대상행위가 구체적이어야 하고, 명확하여야 한다. 그러나, 자통법의 포괄적사기금지규정은 추상적이고 명확하지 않다. 따라서 위 조항의 위헌의 소지여부에 대하여 앞으로 헌재의 결정여부에 따라? 이에 대한 평가가 이루어질 것이다.
4.
자본시장법 178조 1항이 나름? 근거가 있는 조항인 듯 합니다. 그렇지만 이 조항이 ‘기술발전에 따른 매매변화’를 ‘사기’라고 규정하는 근거조항으로 사용되지 않기를 바랍니다.
검찰이 기소를 한다고 하여 바로 유죄가 성립되지 않습니다. 법원의 판단이 필요한 사항입니다. 만약 증권회사가 기소된다고 하면 법정 다툼이 치열할 듯 하지만 ELW투자자와 리테일영업 관련자만 기소한다면 용두사미가 될 확율이 높습니다.
앞으로 법원의 심리가 기술변화에 따른 매매변화를 어디까지 인정할지를 정하는 사회적 공론의 장이길 바랍니다. 물론 검찰의 발표가 먼저지만……
5.
(*)2011년 3월 30일 보충
아래 기사를 보면 결국 검찰은 DMA에 사기를 적용하겠다고 합니다.
검찰은 증권사들이 자사 지점이 입주한 빌딩 등에 스캘퍼들을 위한 별도 사무실을 마련해주고 전용회선도 깔아줘 일반 투자자에 비해 빠르게 ELW 거래를 할 수 있게 편의를 제공한 것으로 판단하고 있다. 일부 증권사들은 비밀번호 입력이나 인증서,증거금 체크도 면제해주는 방법으로 체결 속도를 높여준 것으로 알려졌다. 특정 스캘퍼의 서버와 증권사 정보기술(IT) 설비를 전용선으로 이어 놓으면 똑같이 매매주문을 넣는다 해도 스캘퍼들의 주문이 1만분의 1초라도 빠르게 KRX 메인 시스템까지 전달된다.
이런 식으로 매매주문에서 시차가 벌어지면 일반인은 손해를 볼 수밖에 없는 구조라는 것이 검찰의 분석이다. 검찰은 이 같은 증권사들의 행태가 금융투자상품의 매매와 관련해 부정한 수단이나 계획,기교를 사용하는 것을 금지한 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법) 178조1항’ 위반이라고 본다. 검찰은 또 증권사가 스캘퍼들의 거래를 일으키기 위해 고의로 호가를 띄웠을 가능성도 있는 것으로 보고 이에 대해서도 조사 중이다.
검찰, 스캘퍼 부정거래 근거지 압수수색 중에서
