1.
검찰이 ELW재판중 가장 빠른 재판에서 구형을 하였습니다. 이 때 금융투자협회에서 의견서를 제출하였다고 합니다. 원문은 알 수 없지만 의견서의 핵심은 자본시장법 178조 1항 1호에 대한 의견이라고 합니다.
4일 관련 업계에 따르면 황 회장과 금투협은 대신증권 대표의 주식워런트증권(ELW) 관련 결심공판이 열린 이날 업계와 법률전문가의 의견을 담은 탄원서를 담당 재판부인 서울중앙지방법원 형사28부에 제출했다. 하지만 증권가에서는 증권사들의 조직인 금투협이 너무 늦게 대응한 것이라는 비난 여론도 확산되고 있다.총 30쪽 분량으로 이뤄진 탄원서에는 황 회장의 글과 함께 이철송 한양대 법학전문대학원 교수의 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 178조 제1항 제1호에 대한 의견’이 담겼다.
사실 178조 1항에 대한 자료는 ELW수사가 시작되었을 때 소개한 바가 있습니다.
자본시장법 178조 1항
다시금 확인해보니 중요한 자료중 하나가 바뀌었더군요. 이를 다시금 소개합니다. 금융법학회의 금융법연구에 실렸던 “부정거자본시장법상 불공정거래에 대한 규제-자본시장법 제178조 제1항 제1호를 중심으로 …”라는 논문입니다. 경북대 최승재교수님이 쓰셨습니다.
2.
이철송 법학전문대학원 교수님이 의견서를 통해 어떤 의견을 제출하였는지 알 수 없습니다. 다만 가장 자세한 보도를 한 금융신문의 기사로 짐작을 해보겠습니다.
검찰과 의견서는 ELW스캘퍼들에게 차별적으로 내부전용선으로 제공한 행위가 부정행위로 178조 1항을 위반하는지에서 차이를 보입니다.
실제 4일 재판부에 제출한 의견서에 따르면 검찰의 주요 기소사유가 자본시장법 제 178조 제1항 제1호 위반에 해당하는지 불분명하다는 게 요지다.실제 검찰은 내부전용선 제공을 부정행위로 규정짓고 이를 정당한 사유없이 투자자의 이익을 해하면서 자기 또는 제3자(스캘퍼)가 이익을 얻도록 하는 행위로서 자본시장과 이 법조항을 위반하는 행위로 판단하고 있다.
증권사 대표들이 이 조항을 위반했는지 그 여부가 불분명하다는 게 이철송 교수의 입장입니다.
제1항 제1호는 목적이나 주관적 요건에 관한 언급은 없고, 객관적 요건도 단지 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교의 사용’이라는 모호한 개념으로 실행행위를 규정하고 있어 동조문이 과연 무엇을 규율하기 위한 것인지조차 알기 어렵다. 보다 구체적인 반가치적 구성요건요소가 없이 단지 이 개념만을 구성요건으로 해서는 정형화된 행위유형이나 예측가능한 반규범적 행위를 예상할 수 없으므로 명백히 법률명확성의 원칙에 반한다.
보호법익의 폭넓은 해석도 논란의 대상이다. 검찰의 공소장에 의하면 제178조 제1항 제1호의 보호법익을 매우 폭넓게 해석하고 있다. 즉 투자자의 이익 혹은 투자자의 보호 일반이 제178조 제1항 제1호의 보호법익임을 전제로 범죄사실을 설명하고 있다. 즉 피고인들이 스캘퍼들에게 제공하는 편익으로 인해 일반투자자들의 손실이 발생하는 것이 아니라면 또 그럴가능성조차 없다면 피고인의 행위는 보호법익의 침해가능성 조차없는 주장이다. 때문에 위험범으로서도 성립할 수 없고, 따라서 자본시장법 제178조 제1항 제 1호의 구성요건해당성이 없다고 봐야 한다.
ELW 거래구조와 당사자의 관계가 불분명한 것도 꼽았다. ELW 시장은 LP가 딜러가 되어 스캘퍼 혹은 일반투자자 개개인을 상대로 매매를 체결하는 식으로 형성된다. 따라서 LP가 스캘퍼에게 제공하는 전산 등의 편익이 스캘퍼의 이득실현에 도움이 되는 것이라도 일반투자자의 손실의 원인이 되지는 않는다. 오히려 스캘퍼의 이득과 인과적으로 연결되는 손실이 있다면 그것은 LP에게 초래된다는 논리다.
LP가 일반투자자가 모르는 전산 등 편익을 제공했다는 것을 비난의 근거로 삼고 있지만, LP가 스캘퍼에게 전산 등 편익을 제공할 때에는 일반투자자에게 알려야 할 의무가 있다든지, 일반투자자가 모르는 편익을 제공하는 것이 일반투자자를 기망하거나 기타 가해하는 것에 해당한다는 증명이 없다”며 “단지 LP의 스캘퍼에 대한 편익제공을 일반투자자가 몰랐다는 것이 LP를 형사처벌하는 근거가 될 수는 없다.
스캘퍼 및 LP의 이익과 일반투자자의 손실은 상관성이 없는 독립변수이다. 따라서 LP가 스캘퍼에게 제공한 전산 등 편익은 스캘퍼의 수익실현에 도움이 되었는지는 몰라도 그것이 일반투자자의 손실을 야기한 것으로 볼 수는 없다.
민사소송이 일반투자자의 구제수단이 되기 위해서는 LP측에 불법행위로 볼 수 있거나 고객에 대한 채무불이행으로 볼 수 있는 귀책사유가 존재해야 하는데, 공소장에 기재된 행위들이 일반투자자에게 손해를 배상해야 할 책임의 원인으로 보이지는 않는다. 이 사건은 민사책임 조차 물을 수 없는 사안에 대해 형사책임을 추급하고 있어 과잉금지에 반하는 도가 크다
[이슈분석] ELW판결 초읽기, 금융투자산업 ‘퇴보’ 우려중에서
3.
잘 알지도 못하는 178조 1항의 해석을 둘러싼 이야기를 쓴 이유가 있습니다. 처음 재판이 시작될 때 재판의 결과가 무죄든 유죄든 금융위가 발표한 “ELW 추가건전화방안”에 담긴 기본원칙들이 영향을 받지 않을 것으로 예상했습니다. 그래서 금감원이 매매주문처리 감독규정 시안을 만들고 발표하지 않는 점을 비판하였습니다.
재판을 방청하지 않고 신문에 보도된 내용으로 소식을 접하다 구형을 내리면서 178조 1항의 해석이 핵심쟁점으로 부상함을 느꼈습니다. 재판 결과가 어떻게 나오느냐에 따라 매매주문처리 감독규정에도 영향을 줄 듯 합니다.
앞서 의견서에 담긴 “법률명확성의 원칙에 반한다”는 내용은 이미 자본시장법 제정할 때도 쟁점이 되었던 사항입니다. 다만 나날이 고도화하는 부정행위를 나열하는 식으로는 대응을 할 수 없기때문에 모호한 개념을 사용하였습니다.
이제 이에 대한 최초의 해석이 내려집니다. 11월 28일입니다. 판결에 담긴 해석이 중요합니다. 증권산업은 대표적인 규제산업이기때문에 판결에 따라 시장이 영향을 받고 저도 영향을 받기때문입니다.(^^)
